專論

 三、TPP的國營企業專定義和和規範內容

根據TPP第17章「公營控股企業及指定獨占企業」的規範，所謂公營控股企業〈以下稱國營企業〉的定義範圍，基本上包括四個要件：一、該企業主要是從事商業活動；二、締約方在該企業直接擁有50%以上的股份資本；三、締約方通過擁有所有權利控制50%以上股票權的行使；四、擁有任命董事會或其他同等管理機構大多數成員的權力。顯而易見，TPP係從實質控制股權和介入經營管理程度來界定國營企業。

TPP第17章的「公營控股企業及指定獨占企業」之所以備受各方矚目，主要是它被稱為「第一份尋求全面解決公營控股企業及指定獨占企業活動問題的自由貿易協定」，該章的新規範內容包括：非歧視待遇和商業考量〈Non-discriminatory treatment and commercial consideration〉、非商業援助、透明度〈Transparency〉、例外〈Exceptions〉等。其主要特色又可聚焦為：實行分類監管原則，落實不歧視待遇和競爭中立，以及透明度要求。

〈一〉分類監管原則

首先是在分類監管原則方面，TPP旨在把主要從事商業活動的公營控股企業及指定獨占企業納入規範對象，至於公用事業企業或小型的公營控股企業及指定獨占企業則被排除在外。這是TPP國營企業專章的重大突破，是從傳統關注國營企業角色問題，延伸到關注政府非商業援助的影響，似乎已創設了全新的權利和義務。

〈二〉不歧視待遇和競爭中立

其次是在不歧視待遇和競爭中立方面，將取消公營控股企業及指定獨占企業的「超國民待遇」。TPP要求締約方在公營控股企業及指定獨占企業從事物品或服務交易之際，應以營利為導向，並基於商業考量[3]採取行動，以確保對其他締約方企業提供的貨物和服務之待遇給予無差別或歧視待遇，不得藉由直接或間接[4]向任何公營控股企業經由下列3種途徑：包括國營企業的生產和銷售、國營企業從本國向另一締約方提供服務、以及透過在另一締約方或第三國境內的涵蓋投資〈covered investments〉[5]的國有企業向另一締約方提供服務，提供非商業性援助，而造成締約方利益的不利效果，此即競爭中立原則。

簡言之，TPP任何一締約方應堅守不歧視待遇和競爭中立概念，不能對另一締約方的利益造成不利影響。至於非商業性援助，則包括政府給予債務免除、政府補貼、以及政府用低於市場行情的有利條件提供貸款等，而給其他締約方的利益造成負面影響，甚至不可對在其他締約方境內的生產和銷售產品的本國公營控股企業及指定獨占企業提供非商業性援助，而損害另一締約方的國內產業。

上述的「不利影響」和「產業損害」，根據TPP第17章內容可以瞭解，前者是指締約方對國營企業提供非商業性援助，導致該締約方的國營企業的貨物生產和銷售取代或阻礙〈displace or impede〉該締約方市場從另一締約方進口同類貨物，或該作為締約方境內涵蓋投資的企業所生產的同類貨物之銷售。

以及，獲得非商業性援助的一締約方的國營企業生產的貨物和銷售的貨物價格大幅削減。總之，「不利影響」與相對市場份額的顯著變化有關。

後者則指對一國內產業的實質性損害、對國內產業的損害威脅或對建立該產業的實質阻礙。但對實質性損害的認定，應基於確定性證據，並對相關因素進行客觀審查，包括獲得非商業性援助的涵蓋投資的產量、此類生產對國內產業生產和銷售的同類貨物的價格之影響，以及此類生產對生產同類的國內產業之影響。基本上，TPP第17章對於產業損害的相關認定要件，似乎又與WTO架構下的補貼暨平衡稅協定第5條和第15條所規範的「不利影響」和「國內產業損害」之認定要件趨於一致。

〈三〉透明度要求

第三是在透明度要求方面，TPP要求各締約方應自TPP生效之日起6個月內，向其他締約方提供或通過官方網站公布其公營控股企業名單，且此後應每年更新。以及，各締約方應迅速向其他締約方通報獲通過官方網站公布對獨占的指定或對現有指定獨占範圍的擴大及其指定條件。

而若有其他締約方書面要求某締約方提出其公營控股企業及指定獨占企業可能如何影響TPP各締約方之間的貿易和投資之解釋，則該締約方必須迅速提供其公營控股企業及指定獨占企業在該實體中累計擁有的股份比例和投票權比例、非商業性援助等相關資訊，以及該締約方、其國營企業或指定獨占持有的任何特殊股份或特別股票權或其他權利的描述，以顯示該權利與該實體的一般普通股份所具權利的差異。另外，也包括在該實體董事會擔任職務或董事成員的任何政府官員頭銜，以及該企業體最近3年的年收入和總資產的可獲得資訊，甚至該企業體根據該締約方的法律所享有的免責和豁免等資訊。

四、TPP規範國營企業有例外原則

承續前面研析，TPP第17章內容似乎又可釐出兩條值得注意的規範，第一是公營控股企業及指定獨占企業的採購和銷售只能基於商業考量，而不可基於政府意志和政策指導；第二是TPP並不主張消滅公營控股企業及指定獨占企業，同時還在某程度上默許不同政經發展程度的各締約方其政府對公營控股企業及指定獨占企業保有非商業援助，但要求不得損害其他TPP締約方的利益。也因此，TPP第17章內容又設有一項例外規則。

〈一〉TPP的例外規則之定義
TPP的例外原則係指非歧視待遇和商業考慮、非商業性援助等規範，不得解釋為妨礙任何締約方採取和實施措施，以臨時應對本國或全球經濟緊急狀況，或適用於一締約方為應對本國或全球經濟緊急狀況而在緊急狀況期間對其臨時採取或實施措施的國營企業。同時，TPP的非歧視待遇和商業考慮也不適用於公營企業根據政府授權提供金融服務支持出口或進口，或提供條件不優於從商業市場上獲得的類似金融服務。以及，支持該締約方境外的私人投資，只要無意取代商業金融或所提供條件不優於商業市場能獲得的類似金融服務，或在安排〈Arrangement〉[6]的範圍內與安排相一致的條件提供。

〈二〉締約方可爭取特定項目的例外保留

除此之外，締約方在認為TPP內容的特定規範不適用其本國公營控股企業及指定獨占企業的特定活動時，即可力爭在各締約方的附屬文件中給予特定項目的例外保留，其中的例外保留項目還包括該締約方與其他TPP締約方簽署雙邊投資協定，所涉及的涵蓋投資生產和銷售的同類產品相競爭的貨物之生產和銷售。

例如日本即保留了地方政府所擁有和控股的公營企業；紐西蘭為保障和其他TPP締約國之間的通訊基礎設施，爭取到可對基礎設施建設、營運、維護或維修服務的企業提供非商業援助；美國為維護全部或部分位於境內的公共基礎設施，可向私有企業提供低於市場利率的融資；越南的國營企業比重很高，已承諾對國營企業進行市場化改革以推動公平競爭環境，因此在推動中小企業發展已爭取到可以在考慮商業之外的因素，給予在境內越南投資者投資的中小企業優惠待遇。

還有，澳洲和加拿大都爭取到給予原住民及其組織在貨物或服務的採購上更優惠待遇；智利爭取到對向偏遠地區和尚未發展地區的消費者銷售能源產品時可給予優惠待遇；馬來西亞爭取到其電力部門和非電力部門可以低於市場價格提供給消費者，以確保公眾可以負擔價格的充分供應，以及為了環保目的可以低價提供給有天然氣機動車需求的公眾。

至於某些TPP締約國如新加坡、馬來西亞和越南的國家投資公司、開發性金融機構或主權財富基金，在進行資產管理、投資和其他相關活動也爭取到可享有TPP第17章的例外原則待遇。譬如新加坡政府投資公司和淡馬錫控股公司，以及馬來西亞最大基金管裡公司Permodalan Nasional Berhad都爭取到部分豁免待遇；而馬來西亞因其國營企業改革立法需要時間，所以其由國庫控股的Khazanah Nasional Berhadm公司所擁有或控股的企業，則爭取到2年的爭端解決豁免權。越南國家投資公司在成為主權財富基金的正式成員時，或在TPP協定生效後5年，其享有的例外原則待遇即失效。汶萊也因屬伊斯蘭制度國家，其石油、天然氣、銀行產業由國營企業獨占，改革需要時間，所以也爭取到5年內可不適用TPP的透明度要求之待遇。

五、我國加入TPP的可能挑戰

正因為TPP第17章的國營企業專章，在WTO並沒有類似的具體規範，而僅在關稅暨貿易總協定〈GATT〉相關條文和WTO的「補貼與反補貼措施協議」有所涉及，所以對已是WTO成員的我國要加入TPP，相對而言，的確是一項新的門檻和挑戰。至於TPP的其他議題如貨物貿易、服務貿易、原產地規則、技術性貿易障礙措施、反傾銷反補貼、智慧財產權、爭端解決等，已經在WTO協定都有所涵蓋，但TPP提高了這些議題的標準和要求，所以TPP的「超WTO」〈或稱「WTO+」〉特色突出。

加上TPP此一專章還遠超過韓美FTA的內容規範，過去一段時期我國政府為加入TPP一直都以韓美FTA為參考指標，也因此現在確實有必要進一步研析TPP第17章的國營企業專章中涉及政府提供非商業援助及資訊透明化等規定，以利檢視我國內相關法規是否需要配合TPP要求進行調整。但必須住意的是，越南、馬來西亞、汶萊、智利、墨西哥等TPP締約方之取得TPP規範的例外待遇或降低門檻，但我國跟上述TPP締約方在全球經濟貿易體系的地位不同，發展程度也有高低差異，將來參與TPP第二輪吸納新成員談判，其他TPP締約方如美國、日本等也不會輕易讓我國比照辦理享有較寬鬆的例外待遇。

六、結論與對策建議

由於今年2月美國總統歐巴馬邀請東協〈ASEAN〉國家領袖訪問美國暨參加會議，公開呼籲所有東協國家都能加入TPP，因此印尼、菲律賓、泰國和柬埔寨等已被美國邀請的國家很有希望成為TPP第二輪新成員談判對象國，至於韓國因與美國早已簽定FTA，將來成為TPP新成員頗具優勢。也因此，我國在準備參加TPP第二輪新成員談判之際，除必須掌握現有TPP 12個創始締約方的相關資訊之外，勢必也得一併研析可能成為第二輪新成員談判對象國的國營企業調整方向和可能的談判立場，才能防患於未然。

目前我國正積極爭取加入TPP第二輪新成員談判機會，但擺在眼前的重要而迫切的準備工作，除應儘速研析TPP「公營控股企業及指定獨占企業」專章涉及政府提供非商業援助及資訊透明化之相關條文，更要極大化蒐集、研析、彙整及比較TPP各締約方國內有關政府提供公營控股企業及指定獨占企業非商業援助之法規及實務作法，以及各締約方有關公營控股企業資訊透明化之法制及實務作法，特別是TPP各締約方附件及排除清單研議模式之談判背景。

注釋：